Exigences humanitaires relatives à la mise en place des sanctions

Matthew Happold

Professeur en droit international public, Université du Luxembourg

3eme trimestre 2013

Par opposition aux sanctions globales, les sanctions ciblées ou « smart sanctions » devraient être imposées pour éviter de nuire aux innocents, dans une perspective humanitaire. Mais d’un autre côté, il y avait une croyance selon laquelle des sanctions globales n’étaient pas très efficaces : on jugeait qu’elles nuisaient aux innocents, mais que de leur côté, les responsables étaient épargnés puisqu’en vertu de leurs positions, ils parvenaient à échapper à ces sanctions. L’idée était donc double : éviter les dommages collatéraux tout en frappant fort ceux dont le comportement était à l’origine de situation entraînant les sanctions.

Toutefois l’expression « sanctions ciblées » n’est pas elle-même particulièrement bien précise. Elle semble d’une part se référer à des sanctions qui ciblent des personnes précises, en particulier avec le gel de leurs avoirs financiers et l’édiction d’interdictions de voyager. Mais on l’utilise aussi dans des situations où interviennent en réalité des sanctions sectorielles dans lesquelles des formes particulières d’importation ou d’exportation sont interdites. Un exemple de la première situation est l’embargo sur les armes.

As opposed to global sanctions, targeted sanctions or « smart sanctions » should be imposed in order to avoid damaging innocent lives from a humanitarian perspective. Nevertheless, there was once the belief that global sanctions were not very efficient: it was thought that they affected the innocents, but in return, the leaders were spared, and due to their respective statuses, they escaped sanctions. The argu­ment was two-sided: avoiding collateral damages while striking those whose behaviour had brought forth the situation that called for sanctions.

Nevertheless the phrase « targeted sanctions » is not in itself appropriately coined. On one side, it appears to refer to sanctions that target particular individuals specifically in relationship with the freezing of their financial assets and the enactment of travel ban. On the other side, it is also used to refer to situa­tions where in reality sector sanctions apply in which special types of imports or exports are banned. An example of the former case is the arm embargo.

d’importation ou d’exportation sont interdites. Un exemple de la première situa­tion est celle de l’embargo sur les armes. On a vu un exemple de la deuxième en particulier en Afrique (au début, au moins), avec les interdictions d’exportation de bois et de diamants, et désormais on a (comme on l’a déjà vu) l’embargo sur le pétrole iranien.

En effet, nous sommes désormais en présence d’une situation dans laquelle tous les régimes de sanctions sont, ou tout au moins prétendent être, ciblés. J’ai consulté le site de l’ONU, hier soir, juste pour vérifier. Il y a actuellement 13 comités de sanctions du Conseil de sécurité de l’ONU chargés d’administrer des régimes de sanctions, bien que certains d’entre eux, il faut l’admettre, ne sont plus vraiment occupés (il y en a toujours un à l’égard de l’Irak). J’ai aussi regardé la liste des me­sures restrictives imposées par l’Union européenne. À la fin de l’année dernière, il y en avait 33. J’ai été particulièrement amusé de constater que les États-Unis étaient sur la liste, mais seulement en ce qui concerne les réponses de l’UE à des sanctions prises par les États-Unis.

Si vous revenez sur les discussions qui ont pris place dans les années 1990, on n’avait pas beaucoup de considération pour ce qui touchait à la violation des droits de l’homme des personnes ciblées. Si vous regardez les personnes qui étaient ciblées à l’époque – Slobodan Milosevic, Charles Taylor au Libéria – vous pouvez probablement deviner pourquoi : ces dernières n’attiraient pas particulièrement la sympathie.

Mais tout cela a changé, comme beaucoup de choses – ainsi qu’on nous le dit -après les attentats du 11 septembre 2001. Je ne veux pas parler de terrorisme ou de l’arrêt Kadi de la Cour de justice des Communautés européennes, parce que je pense que tout a été déjà dit à ce sujet. Mais il doit être mentionné parce qu’était en cause la liste des individus collaborateurs d’Al-Qaïda en vertu de la résolution 1267 du Conseil de sécurité, lesquelles ont des conséquences draconiennes sur les indivi­dus – qu’on rend incapables de se déplacer et qu’on prive de moyens financiers – au sein, tout au moins, des juridictions imposant ces sanctions – ce qui a conduit à des controverses en ce qui concerne l’impact sur les droits humains, des sanctions ciblées telles que nous voyons maintenant aujourd’hui. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ou à l’époque celle de la Cour de justice des Communautés européennes),telle qu’elle s’illustre dans l’affaire Kadi, mais aussi dans d’autres affaires concernant des personnes ou des organisations « terroristes » est vraiment à la base de la jurisprudence que la Cour a mise au point en ce qui concerne des sanctions ciblées.

En outre, cette jurisprudence a suscité des développements considérables hors de l’Union européenne. Dans l’affaire Kadi, bien que la Cour de justice des Communauté européennes prétende ne pas examiner résolution 1267 du Conseil de sécurité mais seules les régulations mettant en œuvre cette résolution au sein de l’ordre juridique de l’Union européenne, l’arrêt a entraîné – pour des raisons évidentes – une évolution non seulement au sein de l’Union mais au niveau de l’ONU. Il existait également d’autres décisions de différentes juridictions natio­nales dans le même sens. Si vous êtes intéressés, je vous recommande vivement le chapitre d’Antonios Tzanakopoulos dans le livre édité par August Reinsich intitulé Challenging Acts of International Organisations before National Courts. Le cha­pitre donne une très bonne analyse de la jurisprudence.

C’est de ces développements intervenus à la fois au niveau de l’ONU et au sein de l’Union européenne dont je vais parler, et je dois préciser que ce n’est pas seulement l’ONU et l’Union européenne qui imposent des sanctions. Des sanctions sont parallèlement imposées unilatéralement par les États et aussi par d’autres organisations régionales L’Union africaine, par exemple, a développé une pratique tout à fait intéressante consistant à imposer des sanctions à propos de changements extraconstitutionnels de gouvernements intervenants au sein de ses membres. Mais je ne vais pas en parler parce que les développements – en ce qui concerne le contrôle judiciaire ou quasi judiciaire – se sont illustrés au sein de l’ONU et de l’UE.

En ce qui concerne l’ONU, il y a eu une évolution de la procédure en matière de « listing » et, en particulier de « delisting » – une fois que vous étiez sur une liste, il était en effet presque impossible de retirer votre nom – au niveau des comités du Conseil de sécurité qui administrent les régimes de sanctions. Il existe un « focal point », qui est un mécanisme de recours si on estime avoir été inscrit(e) à tort. Et il y a désormais, tout au moins en ce qui concerne des personnes désignées comme associées d’Al-Qaïda en application de la résolution 1267, une médiatrice qui peut enquêter et faire des recommandations. Mais la décision d’ajouter et de retirer de la liste des personnes ciblées reste une mission qui incombe au Conseil de sécurité dans l’exercice de sa responsabilité de maintenir et de rétablir la paix et la sécurité internationales. Il n’y a donc pas vraiment de contrôle judiciaire à ce niveau, bien qu’il existe maintenant davantage de garanties procédurales.

Il y a, cependant, un contrôle judiciaire de plus en plus affirmée par les juri­dictions de l’Union européenne. Comme j’ai déjà mentionné, l’UE agit désormais non seulement dans la mise en œuvre des résolutions du Conseil de sécurité ayant imposé des sanctions, mais le Conseil de l’Union européenne dispose de la facul­té d’interrompre les relations financières et économiques avec les pays tiers de sa propre initiative. Les traités lui donnent ce pouvoir. Dans de nombreux cas, l’UE est allée au-delà de ce que le Conseil de sécurité a exigé. Il existe donc des cas où ce qui est examiné par le Tribunal, en première instance, et par la Cour européenne de justice, en appel, est entièrement une mesure de l’Union européenne.

La jurisprudence est encore en voie de développement, mais les contours sont désormais clairs. Fondamentalement, une personne désignée comme devant faire l’objet de mesures restrictives par le Conseil a le droit d’être avisé qu’elle a été dési­gnée. Plus précisément elle n’a pas le droit d’être informée qu’elle va être désignée mais elle a le droit d’être notifiée lorsqu’elle est désignée. Et il semble que ce droit aille au-delà de la simple publication au Journal Officiel, mais il n’est pas encore complément clair dans quelle mesure. Faut-il envoyer une lettre à ces personnes ? La réponse, je pense, c’est dans certains cas affirmatif. Du moins, c’est la réponse donnée dans l’arrêt Bank Melli : dans cette affaire, le Conseil a connaissait l’adresse de la banque. Bien sûr, il est très facile d’écrire à quelqu’un dont vous connaissez l’adresse. Mais qu’en est-il si cette règle s’applique aux membres des gouvernements, aux membres d’un régime visé par des sanctions, plutôt que des personnes privées associées à ce régime ? Une réponse n’a pas encore été élaborée.

Une personne inscrite a le droit de connaître les raisons de cette inscription, et le Conseil est tenu de motiver la raison pour laquelle une personne a été désignée.

Ces raisons doivent être suffisantes pour leur permettre de décider si l’inscrip­tion est justifiée ou non, afin de déterminer l’opportunité de contester leur inscrip­tion, et aussi pour permettre à la justice européenne de déterminer si elle aurait dû être désignée si une demande lui est faite d’annuler la régulation car cela concerne cette personne.

Il faut également respecter les droits de la défense, ce qui inclut le droit de connaître les preuves détenues contre vous. Cette transmission de preuve n’est pas automatique mais, les preuves doivent être communiquées sur demande. Cette question fut particulièrement intéressante dans la mesure où dans certaines occa­sions, le Conseil a précisé qu’il ne disposait pas de preuve au support de l’inscrip­tion, au motif que la désignation était une initiative d’un des États membres, lequel disposait des preuves ou, tout au moins, prétendait détenir des preuves. Toutefois, l’État considérait secrètes ou confidentielles ces preuves, et il ne souhaitait pas don­ner aux gouvernements des autres États de l’UE celles-ci, et encore moins à la per­sonne désignée.

Enfin, la personne désignée a droit à la protection judiciaire, ce qui signifie qu’elle peut demander l’annulation de la mesure devant les tribunaux de l’Union européenne. Les tribunaux de l’UE semblent appliquer un niveau raisonnablement élevé de contrôle judiciaire. Ils passent en revue les éléments de preuve et des infor­mations concrètes, et lorsqu’il n’y en a pas, ils les annulent. Ainsi au cours de la der­nière année le Tribunal a annulé l’inscription de plusieurs sociétés iraniennes sim­plement parce que le Conseil n’avait pas vraiment fourni de preuves. Le Tribunal est tout à fait insensible à l’argument parfois évoqué du caractère secret et confidentiel de ces preuves et juge que le Conseil n’a pas nécessairement à les transmettre au de­mandeur, mais qu’il doit néanmoins lui laisser voir. Je pense que cette situation est problématique et que même si les procédures de la Cour ne sont pas conçues pour traiter de cette question. C’est peut-être quelque chose qui pourrait être élaboré.

Il semble également que les tribunaux de l’UE soient prêts à examiner les hypo­thèses dans lesquelles les individus doivent être désignés, afin de s’assurer qu’ils sont suffisamment impliqués dans les activités afin de mettre en œuvre les sanctions. Dans un arrêt récent rendu par la Cour de justice : Tay Zay, il existait des sanctions contre la Birmanie. Ces sanctions sont désormais suspendues, mais ces dernières existaient à ce moment à l’encontre du gouvernement Birman, et ceux qui étaient désignés n’étaient pas seulement les membres du gouvernement, des hauts fonc­tionnaires etc., mais aussi diverses personnes associées au régime, en particulier des hommes d’affaires et leurs familles. Tay Zay est le fils d’un homme d’affaires suspecté d’être associé au régime et à la Cour de justice a estimé qu’il ne pouvait pas être désigné parce qu’il n’était pas une cible appropriée. Je pense que cela est intéressant parce que les Traités donnent au Conseil le droit non seulement d’inter­venir dans les relations économiques et financières avec les pays tiers, d’une manière globale, mais également d’une manière partielle. Donc, lorsque la Cour estime ici que si les mesures sont ciblées elles doivent l’être sur les bonnes personnes, quelles sont les implications lorsque les mesures ne visent pas des personnes en particulier?

Ainsi, la jurisprudence se développe mais on constate un niveau raisonnable­ment élevé de surveillance au niveau européen, et parfois ailleurs, sur les sanctions ciblées. Parallèlement, on peut constater que cette surveillance se concentre notam­ment sur les droits procéduraux. Des arguments ont par ailleurs été avancés devant la justice européenne que les sanctions affectent de manière disproportionnée les droits de propriété. Mais ces derniers ont été inefficaces. Le droit de propriété n’est pas un droit absolu. Il peut être limité à condition que vous ne détruisez pas l’es­sence du droit et dans ces cas, les besoin sociaux impérieux que sont d’assurer le res­pect des droits de l’homme dans le cas de la Birmanie ou celui de la prévention de la prolifération des armes de destruction massive, dans le cas de l’Iran, sont considérés comme si importants qu’ils justifient ces restrictions sur le droit à la propriété.

Donc, il s’agit bien là d’une concentration sur les droits procéduraux. Et je trouve qu’il est intéressant de noter que, si l’on remonte aux années 1990, où nous voyons que personne ne se souciait des droits procéduraux, mais qu’on se concen­trait sur les droits économiques et sociaux. Des sanctions globales ont été considé­rées contraires au droit à la nourriture, contraire au droit à la santé, contraire au droit à la vie, mais pas contraire au droit à un procès équitable. Et si vous regardez les propositions qui ont été faites à l’époque sur la façon dont les régimes de sanc­tions devraient être réformées, ce qui a été suggéré est que ce qui devait être consi­déré, non pas a posteriori mais ex ante, était l’impact sur les droits humains que le régime de sanctions pourrait avoir. Une fois les sanctions en place, ce contrôle du respect des droits humains devait en effet se poursuivre. Mais avant même d’impo­ser des sanctions, vous auriez dû prendre alors en considération quels effets elles auraient eu sur les droits fondamentaux des individus.

Maintenant, bien sûr, nous disposons d’un contrôle a posteriori, en se concen­trant sur les droits civils et politiques, très traditionnels, de procédure. Est-ce une amélioration ? Il s’agit d’une amélioration dans le sens où nous parlons maintenant de droits de l’Homme. Mais je ne suis pas sûr que cette amélioration ne nous rende pas aveugle, sur d’autres questions. Si vous regardez ce qui se passe concernant les sanctions contre l’Iran, vous voyez que ces sanctions ne sont pas exhaustives, mais elles sont assez complètes. Elles ciblent les transferts financiers en particulier. Et cela aboutit en particulier, que se développe une véritable crise en ce qui concerne l’accès aux médicaments en Iran.

Il faut préciser qu’il existe des exceptions aux sanctions en ce qui concerne l’importation de médicaments en Iran. Mais là n’est pas le problème. Le problème est que les grandes sociétés pharmaceutiques ne veulent pas traiter avec l’Iran plus longtemps parce que c’est devenu trop compliqué. Ils ne veulent pas être mêlés à ce régime de sanctions. Les problèmes sont liés à transferts financiers. Les problèmes sont liés à la convertibilité. Cela aboutit à une pénurie de médicaments en Iran. Et si cela continue, il se pourrait bien que la pénurie de médicaments essentiels, par exemple la chimiothérapie, les médicaments anti-hémophilie et ainsi de suite, aient des effets très graves et tuent un grand nombre de malades iraniens.

On peut évidemment arguer que, si le gouvernement iranien voulait, il pourrait résoudre ce problème demain. C’est exactement le même argument qui fut avancé contre le gouvernement irakien dans les années 1990, mais je ne suis pas sûr qu’il exonère totalement de responsabilité de ceux qui imposent des sanctions. Je dirais donc simplement ceci : je pense que le développement du contrôle judiciaire en ce qui concerne les sanctions ciblées est un développement positif, mais regardons combien de personnes sont visées par des sanctions ciblées. Ils ne sont probable­ment que quelques centaines dans le monde, quelques milliers tout au plus. Et si vous regardez les noms et les identités des personnes qui font appel à la justice européenne, on trouve Mme Bamba, par exemple, qui est je crois, une épouse de Laurent Gbagbo; Tay Zay, qui est le fils d’un homme d’affaires très riche; M. Kadi, bien sûr, qui lui non plus n’est pas un homme sans le sou. Je ne dis pas que parce qu’ils sont riches et influents, ne devraient pas avoir le droit d’accès à un tribu­nal : bien sûr qu’ils le devraient, toute personne devrait. Mais ce n’est pas parce qu’il s’agit d’un développement positif qu’il faut être aveugle sur le fait qu’il existe d’autres questions concernant les droits de l’homme qui ne sont pas résolues et qui doivent l’être.